论文导读：：我国海洋渔业资源一直以政府管理为主导，基本不考虑个人权利主体可能贡献的合力。规定禁渔期、限制渔具、设置捕捞许可等传统管理手段事实上被证明是低效的，易于被捕捞者规避。海洋渔业进入的公开性、捕捞者自利行为的泛滥导致哈丁所言的公地悲剧在海洋渔业领域重演。个人财产权概念的创设是防止发生公地悲剧最有效的工具。在渔业的语境下个人化的渔业私有财产权普遍缺乏，是因为许多鱼洄游性强，难以监测到他人对它的捕捞行为。这些因素使界定和执行海洋渔业财产权的成本极高。我国《渔业法》再次修订时应当在个人渔业财产权与执行成本之间设计较好的平衡机制。

　　论文关键词：管理失灵，个人财产权，海洋渔业，资源养护

　　虽然今天绝大多数渔业都被归入了政府管理之下，但较之于五十年前，如今世界渔业的整体状况要差得多。全球渔业在衰退中。过度捕捞和管理不善是导致无数鱼种陷入困境的主因。据估计几乎有一半的全球鱼类种群已经被充分开发，约有22%的鱼类被过度捕捞。中国也不例外。我国海洋渔业资源同样面临如何养护与管理以支持其可持续发展的难题。渔业资源的政府管理成为过去近乎排他的管理手段。现在我们不得不反思政府管理模式对保护海洋资源的实效。人们一直努力设计既能养护鱼类又能获得大量渔获物的渔业管理机制，但均告失败。甚至必要的管理措施也会因政治影响而受到阻碍、不被接受或得不到有效的执行。怀有美好愿望的渔业管理制度往往被证明是个败笔，不足以养护鱼类种群。以政府管理为主导的传统渔业管理模式陷入了泥淖。本文拟从个人财产权概念对海洋渔业资源的植入着手，尝试构建新的渔业管理思路。

　　一、我国海洋渔业公地悲剧与管理制度创新的需求

　　一个常见的现象是：自然资源，如同其他类型的财产，“人人有份，无人负责”。对海洋渔业资源的养护不可避免地遭遇典型的为著名生物学家G.哈丁（Garrett Hardin）1968年在《公地悲剧》一书中所述的“公地”问题。哈丁描述的是一个公共牧场的命运。这个牧场不为任何人拥有但却可以为所有人使用。在此种情形下，每一个牧人基于自利，以牺牲整个共同体的利益为代价法律论文，使自己对公地的利用最大化。每一个牧人每多放牧一头牲畜都可以从共同体的福利中获益。而过度放牧的成本却被分摊给了牧场的每一个使用者。若所有牧人都对公共牧场的开放性创造的激励作出反应，该牧场就会被过度放牧。“每一个人都被锁定在一个迫使他无限制地增加牲畜数量的制度中”。在一个开放性的公地里对自我利益的追求会导致悲剧。也就是说，“公地上的自由将会带给所有人灭顶之灾。”[1]哈丁对公地悲剧的经典论述完全适用于渔业资源。长期以来渔业都是开放性的，随人都可捕捞，每一个捕捞者都被激励去尽可能多地获取渔获物，甚至超过了可持续增长的临界点论文格式模板。渔业条件下之所以激励强烈是因为活跃的捕捞者增加捕捞努力的边际成本较之于潜在的经济回报往往是微不足道的。捕捞者不能从自我约束中获利。因为没有人能够保证其它捕捞者将会约束自己。

　　公地悲剧并非不可避免。如果控制人们对公共资源的进入，限制消费总量，那么，公地就会得以保全。为了解决公地悲剧问题，哈丁最初想到的是在政治控制与个人产权之间作出选择。“公地悲剧本可以通过实行个人产权或与之类似的制度予以避免”，哈丁解释说，但是当个人产权不存在，这块公地仅可通过“相互强制、彼此协定”的方式得以保全。无论哪一种情形，“我们寻求一个确定的社会安排，使公共资源不至于变成一块公地”。正如哈丁所言，对公地的保全要求实行私有化或加以管理。无论采取哪一种方式，目标都是一样的：“控制进入、限制使用”。

　　财产权概念的创设是防止公地悲剧发生最显著的手段。一般而言，当资源为人所拥有，成为个人财产权利的客体，就不必那么担心它被过度使用。财产的所有人有能力保护其所拥有的资源，有实质性的激励去确保维持财产的价值——包括对自己的价值和对他人的价值。

　　诚如哈罗德·德姆斯茨（Harold Demsetz）所阐释的那样：“如果单一的个人拥有某块土地，他将计算未来时段内可以获得的福利和支出的成本，努力使土地的现值最大化；他还可能选择他认为能够使其私有土地权的现值最大化的用地方法”。[2]反之，他若没有财产权，将会产生极大的激励去破坏资源养护。财产权概念不但可以为更好的资源管理提供激励而且可以通过降低外部性的谈判成本来塑造民间秩序。因此，要实现大部分成本的内部化未必在所有相关资源上必须界定产权。相反法律论文，外部性的存在往往是由于财产权以及与之附随的缔约权的缺失造成的。

　　然而，财产权的创设并非总是一个理想的选择。财产权难以界定、监督和执行。在某些情形下，创设财产权的成本会高过所得福利。另外，在财产权创设过程中还可能遭遇政治、文化和社会的障碍。在渔业的语境下个人化的渔业私有财产权普遍缺乏，是因为许多鱼洄游性强，难以监测到他人对它的捕捞行为。这些因素使界定和执行海洋渔业财产权的成本极高。渔业财产权至少在美国法上是不被看好的。各种法学理论——包括公共信托原则——认为渔业是为政府所持有的信托财产，为所有公民的共同使用而设立的公共信托。正是由于上述因素，过去几十年里绝大多数渔业养护行动依赖的是政府管理。

　　现在人们普遍接受的观点的是，传统上管理渔业资源养护的方法被证明“彻底失败了”。管理手段典型地表现为限制捕捞季节（禁渔期）、渔船吨位、捕捞区域（建立渔区）、渔具，等等。这些措施均告无效部分是因为它们不过是养护鱼群的间接手段。不论初衷是多么的美好，这些规范往往导致“荒谬的”结果。捕捞许可证管制及其它准入限制都能限制捕捞者的数目，但是它们控制不了捕捞努力的量和作业强度。管制可使用的捕捞设备、要求捕捞者使用效率低的捕捞手段，都将鼓励捕捞者建设更多的渔船或者增加对渔具的投资以弥补效率损失。限制可捕捞的天数将鼓励捕捞者在允许捕捞的期间加大其捕捞努力。其结果就会导致渔业的过度投资并形成破坏性的竞争乱象——每一个捕捞者都希望在休渔期到来前捕获尽可能多的鱼。甚至在那些受到管理的海洋公地上，“废墟即是所有人奔向的目的地”。

　　兹举一例：美国阿拉斯加州的大比目鱼渔场，由于政府缩短了捕捞期以防止过度，捕捞者对此政策的反应是购买更多马力更大的渔船加速捕捞作业。其结果是政府进一步将原本开放长达数月的捕捞期缩短为几天。渔业管理一方面减少了被捕获的鱼的总价值，但是它另一方面引起了渔业过度投资。由此导致的“捕捞竞赛”也增大了大比目鱼捕捞者的职业风险。遗憾的是，此种管理模式在多个渔区重复实施。甚至当管理者们设定了渔业总可捕捞量（TAC），过度投资和“捕捞竞赛”也随之发生。正如吉姆斯。维纶（James Wilen）所言：“资源本身若不附加财产权制度，公开的进入激励就会永久存续”。[3]有多种理由可以解释清楚传统渔业管理手段何以失效。对于刚起步阶段，中央集权的政府机构面临许多困难，难以达到环境保护的最佳水平。中央管理机构面临的最大缺陷也许就是难以将足够的知识集中起来，实现资源的有效分配。正如诺贝尔经济学奖获得者哈耶克（F.A. Hayek）所解释的那样：“对我们必须驾驭的情况的那些知识从来就没有以中央化或一体化的形式存在过，但是它们往往是以零散而不完整甚至是彼此矛盾的知识存在的，这些知识掌握在独立的个体手中”。[4]换言之法律论文，有效的渔业管理取决于对所有远离中央管理机构的地方技术知识的掌握。由于这种“知识问题”的存在，怀着美好愿望的渔业管理制度事后一再被证明是失败的。捕捞者在技术上的足智多谋在历史上多次嘲讽了以减少捕捞努力为目标的最严厉、最精致的渔业管制命令和措施。甚至那些专业的渔业管理者也预见不到其管理行动可能引发的后果和反应。

　　政治力量也将阻碍渔业管理者保障渔业资源的能力。渔业管理部门往往会屈从政治压力，不得不增加特定季节的总可捕捞量论文格式模板。当对可持续捕捞水平的科学评估结果不具确定性时，渔业管理者就会遭遇相当大的压力，被迫采取较为保守的评估结果。对未来渔获量不享有确定的财产权，捕捞利益就不会获得激励去支持预警性捕捞水平。这种压力能够导致产生“棘轮效应”，将推高捕捞水平，使之高于可持续捕捞水平。渔业管理不善，再与其他政府政策（如渔业补贴）结合起来，就会进一步鼓励人们过度投资于渔业和过度捕捞。所有这些不利因素都催生了管理制度创新的需求。

　　二、个人财产权概念对我国海洋渔业资源养护秩序的建构价值

　　传统渔业管理制度的失败与近来替代性管理战略的成功重新激起了人们对财产权概念用作养护海洋渔业资源的兴趣。如上所述，人们对财产权制度适用于渔业资源管理将提高其实效和效率作了充分的理论研究。越来越多的研究文献记载了各种财产权制度——尤其是各种共同财产制度与事实上的财产权制度——植根于习惯和合同——它们在各种形态的社会中获得了发展，以解决潜在的“公池资源（common pool resource）”引起的关切。个人的资源管理和政府的资源管理若作一比较，便可以获得较多的启示。美国的经验比较有说服力。比如说，马里兰州的牡蛎养殖场是由政府管理的。邻近的维吉尼亚州，牡蛎养殖场则是租赁给个人的，而华盛顿州的却是卖给个人的，其继承者将有绝对权可以处分所继承的牡蛎养殖场。正如许多理论家们所预测的那样，个人管理的牡蛎养殖场比政府管理下的要健康些，更加有生产力。在路易斯安那州和密西西比州个人承租的和公共管理的牡蛎养殖场的比较结果与之类似。

　　个人所有权的效应也可以从水产业的爆炸性增长中看出来。全球水产养殖业从1985年到1995年增长了三倍多。个人水产养殖目前约占全球鱼产量的25%；用于人类消费的鱼有三分之一是个人养殖的。[5]水产养殖业的倍增是与对海洋资源财产权的讨论相关的。因为水产养殖与传统海洋捕鱼的根本性区别在于“管制的程度”，其核心是由财产权概念的强度所界定的。水产养殖的成果完全是由个人所有的，其结果是生产者无需担心公地悲剧的发生，所以，他们有激励去“改进既有的养殖方法、尝试新的养殖手段以及创造新的养殖技术”以增加其既有设施的生产力。私有化的水产养殖并非全无问题。水产养殖产量的激增与海洋渔业的衰退之间的鲜明对比表明资源养护中财产权的重要性。财产权概念对海洋渔业资源养护的构建价值在多个其他国家同样获得了信任和支持。它们都实行了以财产权为基础的渔业管理制度，比如说个人可转让配额（ITQs）。按照这种配额制度政府设定特定季节的总可捕捞量，再将捕捞量进行分配法律论文，形成配额。领取到配额的个人、渔船和公司可以把它视为可转让的权利。ITQ制度已经在多个国家成功执行，极大地提高了捕捞效率，减少了过度投资，缓和了捕捞作业对生态环境的冲击。特别重要的是，ITQs制度鼓励捕捞者行使更大的管理权。在新西兰实行ITQs制度后出现了渔民拒绝多捕鱼的现象。当渔业捕捞量设定了上限时，人们就会将年度渔获量在公司之间进行分配，形成“准财产权”，获得由此产生的经济和生态福利。当政府中管理渔业资源者无力执行ITQs制度或其它以财产权为基础的管理制度时，就会滋生此类合作性的民间渔业管理制度。[6]对自然资源的财产权并不要求资源的所有者是唯一的。所有权——甚至“独立所有权”，可以采取多种形式，包括合作公司制、家庭所有制或集体组织所有制。最重要的是：财产的分配应当建立在一定的“规模”之上，足以消除——至少可以缓和——公地悲剧现象。无论特定资源的所有者是个人、公司抑或集体，财产权的安全性使所有者能够规划现在和将来对资源的利用，从而实现资源现值的最大化，其中包括对未来渔获物折扣后的价值。有许多以集体为基础的地方性渔业管理制度可被定性为“共同财产制度”。此类制度属于“在不将某物切分为碎片的前提下将对此物的财产权私有化的一种方式”。一般而言，此类制度安排发生在那些资源紧缺的地方。由于资源高度稀缺，不允许公开进入，因此，必须创设资源的财产权概念，但是有一些其它的因素使之不可能或不希望将资源本身包裹起来。

　　那些调整渔业资源使用权的规范不太正式，往往出自地方习惯或集体的惯例。渔业管理制度随着时间的推移将会增加对资源使用者的回报。H.S.戈顿（H. Scott Gordon）论述道：在绝大多数“原始社会”，对可再生资源享有的这种或那种形式的财产权是共同财产权，是为了确保“有序开发和保全这些资源”。[7]在美国曾经有人尝试采取正式的集体规范以限制捕捞量并保全基本资源——尽管此种努力在法院受到了挑战。在我国，由于鱼群的流动性很大，如果要准确界定和执行对鱼群的财产权，需要花费极高的成本。这些成本中有一部分构成既有技术的变量。随着时间的推移法律论文，人类界定和标示渔区和监督特定种群的能力随之增强，有利于实行以财产权为基础的制度。美国西进运动的初期移民者由于地域宽广、围栏材料匮乏，于是难以界定和执行财产权。随着人口增加，控制水源、开垦土地、放养牲畜的能力变得愈发重要了。对界定和执行财产权的技术需求越来越旺盛。这些压力刺激了带刺铁丝网和复杂的标识系统的发展。与之十分相似的是，此种标识技术和圈围技术开始出现在海洋渔业领域，有助于进一步扩张渔业的财产权。此种制度创新涉及的范围广泛，从接近标识或指纹技术的鱼类规模分析方法到渔获物抽样技术再到利用卫星和水下自动设备实施的远程渔船追踪技术。财产权概念适用于海洋资源养护不仅仅要面对经济的和技术的障碍论文格式模板。即使是采纳最基本的以财产权为基础的制度也会引发政治上的争论。ITQs能够提高效率、便利养护，但是它们可能导致财富的重新分配或者传统渔民的转产、转业。虽然ITQ制度业已在美国多个渔区开始执行，但是其国会要求在新的渔区暂停实行ITQ。国会希望对未来在美国水域实施的ITQ制度施加新的限制性条件。在我国ITQs制度实施情况也不太理想。因此，虽然人们普遍认为在海洋渔业资源中更多地运用财产权概念，属于必然趋势，且利大于弊，但是它的进一步发展面临实质性障碍。

　　三、个人财产权概念与我国海洋渔业管理秩序的重构

　　养护海洋渔业资源要求管制进入和减少产出。问题是：谁以及哪个机构应该构建和执行此类管制？这是个组织能力问题。美国的法律传统上不赞成对野生动物设定财产权，一概依靠政府养护某些海洋生物资源导致它们走向衰退。中国的立法则采相反的价值取向。无论是《野生动物保护法》还是《渔业法》，抑或《海洋环境保护法》都对野生动物的国家所有权作了规定。遗憾的是，即使界定了产权，海洋生物资源的衰竭之势也趋于严重。历史上政府的渔业管理并不能够确保渔业资源的可持续利用，令人迷惑不解的是现行法暗含着一种假定——受政治影响的渔业管理机构较之于自利的所有者——无论是个体、协会还是其他集体组织，属于更好的管制产出的手段。有大量关于渔业管理的研究表明个人所有者比政治组织能够更有效地实施管理。环境问题典型地系由“市场失灵”——属于个人机构无法保障环境资源的失灵——造成的。然而海洋渔业资源的经验证明“政府失灵”或“政治失灵”才是问题的症结所在。并不是个人机构失灵了，相反失灵的是我们建立个人机构，有时政府政策也是导致失灵的原因。再者，由于个人机构的失灵而无法在某些——甚至许多情形下产生“最佳的”结果，并不意味着政治管理将产生更好的结果。既有的法律制度要为个人机构预留足够的活动空间。本文所主张构建的个人财产权制度未必可以解决每一个渔业问题，但是它可以补充（即使不可取代）政府的管理行动。

　　结合个人财产权概念对海洋渔业公地悲剧的消除与缓和效应，本文建议我国海洋渔业管理制度可以考虑从以下层面予以构建：改变现行法对海洋渔业资源财产权的设定的单一化、简单化倾向。比如说法律论文，虽然2004年《野生动物保护法》第三条规定野生动物资源属于国家所有、2009年《海岛保护法》第四条规定无居民海岛属于国家所有，国务院代表国家行使无居民海岛所有权，但是它们没有明确规定渔业资源归谁所有。而2004年《渔业法》第七条仅仅规定国家对渔业的监督管理，实行统一领导、分级管理，回避了对渔业资源财产权的界定问题。综合既有的有限的条文规定根本无法推定海洋渔业资源的归属。如果说海洋渔业资源属于全民所有，其结果就会发生“人人有份，无人负责”的现象，公地悲剧无以幸免。所以，《渔业法》再次修订时应当以个体化的财产权概念为核心，重构海洋渔业资源的所有权归属结构：一是规定国家所有的水域其所附属的渔业资源归属国家所有，具体行使权利的主体是国务院授权的机构；二是规定集体所有的水域其所附属的渔业资源归属村民小组所有，具体行使权利的主体是村集体组织，而权利主体可以出租、承包和置换而确保渔业资源的保值和增值；三是妥善处理渔业财产权设定与捕捞配额分配之间的平衡关系。尽管2004年《渔业法》第二十二条规定国家根据捕捞量低于渔业资源增长量的原则，确定渔业资源的总可捕捞量，实行捕捞限额制度，但是它没有进一步确立个人配额可转让权利体系。事实证明产权明晰的渔业资源养护之所以取得实效是由于捕捞配额的权利化使然。因此，《渔业法》再次修订时应当大胆借鉴和采取此一制度，使渔业资源个人财产权概念获得制定法上的地位，强化渔业资源养护的新思路。

　　参考文献：

　　[1]Garrett Hardin, The Tragedy of theCommons, 162 Sci. 1243 （1968）。

　　[2]Harold Demsetz, Toward a Theory ofProperty Rights, 57 Am. Econ. Rev. 347，355 （1967）。

　　[3]James E. Wilen, Property Rights and theTexture of Rents in Fisheries 54 （Jan. 2002）。

　　[4]F.A.Hayek, The Use of Knowledge inSociety, 35 Am. Econ. Rev. 519, 519 （1945）。

　　[5]James Linderson, Aquaculture and theFuture: Why Fisheries Economists Should Care,17 Marine Resource Econ. 133, 134（2002）。

　　[6]Josh Eagle, A Window into the RegulatedCommons: The Takings Clause, Investment Security, and Sustainability, 34Ecology Law Quarterly 619-54 （2007）。

　　[7]Hope M. Babcock, Grotius, Ocean FishRanching, and the Public Trust Doctrine: Ride 'Em Charlie Tuna, 26 StanfordEnvironmental Law Journal 3-76 （2007）。

　　[8]王建廷。海洋生物资源养护国际法的新发展[J].当代法学，2010（04）。